在卢曼著名的第十二只骆驼的故事里，理想性假设得到了很好的例释：一个富有的牧民年迈时立遗嘱继承他的骆驼，按照遗嘱，三个儿子各自继承的份额为老大1／2，老二1／4，老三1／6。
[5]《日本刑法典》第22章第174条规定，公然为猥亵之行为者，处科料。当然，尽管说我国刑法上对公共场所略加例举，但是，一方面，这种明确界定的办法，是不可能穷尽所有的公共场所，另一方面，也有可能将在特定情况下不应属于公共场所的地点包括在内。
下文即将着力点放在对本款的立法完善上。这是由未成年人身份的特殊性所决定的。中国是个有着5000年传统文化的文明大国，在性文化这一领域某种程度上还是坚守万恶淫为首的古训，取消聚众淫乱罪则可能会导致换偶活动等与传统价值观念相冲突的性活动的泛滥，对社会将会造成极其负面的影响。因此，从国外成文刑法典的立法得失中，我们可以借鉴的经验为：由于公共场所的非恒定性与成文刑法典的不周延性的对立，以致以成文刑法典的形式对公共场所加以界定的作法在司法实践中是难以受用的，我国在对待公共场所的法律界定问题上，应当另辟蹊径。此外，根据巡逻警官的陈述，在被告人实施口交行为之际，周围没有其他人，而且他们实施行为的地点树木丛生，位于公园停车地点大致50英尺以东的地方。
像诚实信用、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃，等等，如果没有法律上的强制，显然社会就会永无宁日。如果行为人是为了欣赏淫乱行为，尽管其并没有直接参与淫乱行为，但从实质上看，由于其主观上对淫乱行为予以认同，其应属于淫乱行为的间接参与者，因而，不能说直接参与者的淫乱行为侵犯了间接参与者的性羞耻感，继而由于行为不存在法益侵害，从而，该情形不属于本文所界定的非参与者在场，不构成公然淫乱罪。比如《刑事诉讼法》第126条第三款规定，如因证据不足不能认定被告人有罪，合议庭应当直接作出无罪判决，即俗称之疑罪从无。
现实之中，一些收受被告人贿赂的法官正是利用该条款的模糊性，牵强附会地罗致不宜审判的理由，进而将案件指定到早已打通关节的其他法院。首先，正如前文所述，行政化的法院管理使得中国式好法官的标准往往体现为一系列数字化的考核指标，比如结案率、上诉率、改判率和执行率等。最后，由于当前体制对法官权力的监督尚不够完善，导致不少法官基于逐利的本性以权谋私，而柔性的诉讼程序和宽松的裁量空间则为腐败法官操纵案件提供了方便。这样一来，即便出现真正的坏人，法律也可从容应对。
结果往往造成权力滥用，比如刑庭就可能要求罚金换缓刑，而且需要先行缴纳罚金再宣判。原因在于，法律职业共同体中的律师、学者等，并不属于本文意义上的影响法官行为的社会网络的成员。
相比前两个网络，法官的生活世界主要受到亲情、友情、互惠等关系的支配，具有人格化、随意性、隐形化等特点，而且平时和法官的审判行为很少交集，可是一旦介入诉讼过程，则很容易直接影响法官的判断，改变案件的程序或结果。人的尊严和福祉不仅是一切制度的起点，也是一切制度的终点。（二）防范并遏制法官滥用权力一个必须承认的现实是，当前法官的职业操守尚不能从体制层面得到充分保证，因此应当避免过度信任法官的道德自觉，尽量争取从技术层面形成对法官行为的有效约束。最后一项属于成长性需求，并非人人都有。
这既需要在立法环节更加注重预见性、精细化和体系化，减少法律规范的留白甚至漏洞，也需要在司法环节注重程序的参与性、公开性和透明性，强化程序本身对法官裁量权的制约。也许在制度设计者看来，制度设计就等于简单的数理逻辑，因此上松下紧的理想主义与功利主义可以在实践中相互补充，以细密的基层管理弥补上层立法的疏失，从而为法官留下松紧适宜的行为空间。毕竟对于社会公众和诉讼当事人而言，其知识储备中一般只有公开的上层立法，一旦在现实的司法审判中遭遇幕后管理规定的扭曲，他们更容易丧失对整个规则体系的信任。现实中更多的法官都并非道德的巨人，当个人利益与司法公正之间发生冲突时，往往都会选择损人利己的帕累托次优方案。
尽管如此，我们也需要看到，合理的程序性改良可以在技术上压缩外界干扰的空间，从而在相对更多的个案里促进法官的中立性。比如在部分法院，包括在法定量刑幅度以内从重处罚的普通刑事案件，基本上都由合议庭裁决，只不过最终判决书要由庭长签批;如果是对未成年人或过失犯罪的成年人判处缓刑，则一般要由分管院长决定;如果要单处罚金、免于刑事处罚或判决无罪，或是对故意犯罪成年人判处缓刑，则大多需要审判委员会讨论决定。
三是从司法政策上迎合特定背景下的政治需求或舆论压力，对特定类型的案件提出有别于正常导向的程序性或实体性要求。有关讨论可参见申欣旺：《被协调的正义——详解政法委书记兼任公安局长》，《中国新闻周刊》2010年第11期。
这至少包括以下两个方面：（一）甄别并回应法官的利益诉求审判是法官职责所在，也是其谋生的手段和自我实现的方式，因此必然包含着法官个人的利益。参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期;左卫民：《中国刑事案卷制度研究——以证据案卷为重心》，《法学研究》2007年第6期。不过笔者认为，至少就现阶段而言，舆论监督的问题主要不在于过头了，而在于不足。从实践看来，这种做减法的改革总是迅速得到一线法官的落实。）二要充分考虑法官滥用权力的可能性，明确设定当事人利益和法官利益的边界，尽量以权利制约权力。这样一种审判模式被学者定义为案卷（笔录）中心主义。
如此一来，行政化的基层管理不仅不能弥补上层立法的疏失，相反还直接成为上层立法的践踏者。但是另一方面，这并不意味着我们可以忽视法官在司法中的主体性，尽管同公民相比，法官主要是第二顺位的、服务性的主体。
具体而言，上级法院的法官因为掌握改判和发回重审等权力，得以形成对下级法官的个人权威。第二层网络是由上下级法官以及检察官、警察等组成的地方性司法共同体，（注：笔者没有使用流行的法律职业共同体一词，而是以司法共同体代之。
比如多数法院都要求法官尽量当庭宣判，结果就导致先判后审、先批后审等现象的泛滥。（二）社会环境对法官的压力人必然是一种社会动物。
比如对于二审法院撤销原判、发回重审的条件，《刑事诉讼法》第189条规定为原判决事实不清楚或者证据不足，但是没有进一步明确具体的标准、程序和次数，而是留给二审法院自行裁量。[2]与此同理，如果一项制度设计希望规范人们的行为，最好的办法就是把人们视为坏人，一开始就设想出各种可能的道德风险行为，进而设定明确的行为边界。前四项属于缺乏性需求，个人只有在获得满足之后才能感到舒适。）与此形成鲜明对比的是，一些案件已经特殊到无须论证的地步，比如法院院长即是被害人，有关法院却依然拒绝指定他院管辖。
所谓官大一级压死人，如果合议庭由庭长担任审判长，或者审委会讨论时有院长出席，其他法官一般都会主动修正不同意见，从而按照一把手的意见进行最终判决。首先是诉讼中的实体利益，这天然应由当事人独享，作为法官的底线就是不能直接针对诉讼标的物提出利益主张，否则无异于担任自己的法官。
反之，如果一开始就以人性本善为基础来制定法律，那么一旦遇到道德败坏者，法律规范就可能被轻易扭曲、架空或者规避，而且还一时找不到补救方法，因为立法者根本没有作此准备。制度不仅没能引导有着人性缺陷的法官尽力向善，反而在一定程度上协助法官放大其人性缺陷，通过广泛地规避、架空和扭曲法定的诉讼程序来争取或正当或非法的个人利益。
比较而言，在一些严格实行法官个体独立的西方国家，法院可能并不符合官僚组织的等级制标准;但在司法组织高度行政化的中国，这几个条件显然都能满足。这种上松下紧的制度设计，导致实践中的诉讼立法和司法管理往往南辕北辙，诸多规则从一开始就注定不能落到实处。
）以制约与配合、尊重与庇护等关系为纽带。正是因为发回重审被严重滥用，继广东、河南等省的地方性规定之后，最高人民法院于2011年初出台《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，对发回重审的标准、程序和次数进行了规范。（注：对于这些现象的实证描述，可参见李奋飞：《失灵：中国刑事程序的当代命运》，上海三联出版社2009年版）对于这种现象，学界一般称其为程序失灵，认为主要原因在于制度缺乏刚性，救济措施阙如，程序成本过高，考核导向错误以及法律观念冲突等。参见[美]马斯洛：《人类动机的理论》，许金声等译，中国人民大学出版社2007年版。
注释:[1]Roscoe Pound．The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence III[J]．Harv．Law．Review，1912，（25）．[2]Oliver Holmes．The Path of the Law[J]．Harv．Law．Review，1897，（10）．[3]黄维智．业务考评制度与刑事法治[J]．社会科学研究，2006，（2）．[4]李浩．论民事审判中的调审分离[J]．法律科学，1996，（4）．[5]兰荣杰．制度设计与制度实践之间——刑事当庭宣判制度实证研究[J]．中国刑事法杂志，2008，（3）．[6]王永杰．程序异化的法社会学考察论纲——以刑事冤案和刑事司法程序为视角（上）[J]．政治与法律，2007，（11）．[7]Richard Posner．How Judges Think[M]．Cambridge：Harvard University Press，2008．[8]万毅．历史与现实中交困的案件请示制度[J]．法学，2005，（2）．[9][美]麦克雷戈．企业的人性面[M]．韩卉译．北京：中国人民大学出版社，2008．[10][美]布莱克．社会学视野中的司法[M]．郭星华等译．北京：法律出版社，2002．[11][美]霍贝尔．原始人的法[M]．严存生等译．贵阳：贵州人民出版社，1992．[12]陈虎．程序性制裁之局限性——以违法证据排除规则为例的分析[J]．当代法学，2010，（2）．[13]陈瑞华．程序性制裁理论研究[J]．中外法学，2003，（4）．[14]陈瑞华．刑事程序失灵问题的初步研究[J]．中国法学，2007，（6）．[15]卓泽渊．法治泛论[M]．北京：法律出版社，2001． 出处:《法制与社会发展》2011年第5期 进入专题： 法官 程序失灵 理想主义 功利主义 。一是要限制法官的自由裁量权，压缩权力滥用的空间。
8年之后，选择这一评价的受访者大幅降低，但是认为法官诚实可信/正直无私的受访者却仅占19．4%。参见左卫民、朱桐辉：《谁为主体，如何正义——对司法之主体性理念的论证》，《法学》2002年第7期;这一点在学界已经很少争议。
但同时也必须看到，异地审理似乎仅仅是高官的特别待遇，一些明显存在回避问题的涉及较低级别公职人员的案件，如前文提及的西安中院法官杨清秀案，却很少指定异地管辖。第三层网络是法官的生活世界，由家人、亲属、朋友、邻居、同学、老乡、战友等组成，属于一个费孝通意义上的差序格局（注：费孝通认为，中国人的社会网络是一个以自我为中心，按照亲疏和地缘等关系，不断向外延伸的差序格局